日报标题：江歌案一审，陈世峰被判有期徒刑 20 年，是不是判轻了？ 呂翰嶽，數學窮三代，刑法毀一生 不公正。 1. 通常而言，杀害一人在日本的量刑“行情”是六至八年，服刑一半后差不多就可以假释（《日本刑法》第 28 条规定的最低服刑期间是刑期的三分之一），故有“一杀三年”之说。除了强盗杀人等结合犯，即使考虑种种恶劣情节，也很难在杀害一人的情况判刑十五年以上。日本检察官和法官显然受到种种因素影响，对陈某反常规地作出了畸重求刑和畸重判决。 2. 畸重判决对陈某是有利的，因为如果按照一般行情，判刑六年，三年后假释并驱逐出境，陈某回到中国将再次面临中国刑法的追诉，有机会被判处死刑。二十年近乎顶格判的结果，使得陈某在服刑完毕后中国方面的追诉时效已经经过，若无特殊理由便不得再追诉。 3. 日本法官的判决对日本社会是无意义的畸重判决，因为日本在如此轻刑化的情况下杀人案件发案率仍然保持在世界最低水平。该判决对中国社会也没有足够的安抚作用，毕竟药某都被咱们攛掇着弄死了，这个还是预谋杀人呢。 4. 法官究竟是为了安抚中国社会才作出了相对于日本社会畸重的判决，还是用这一判决帮助陈某逃避死刑，恐怕就不得而知了。无论是哪种情况，这一判决都难言公正，不是么？ *5. 有多人提到中国检方手上没有证据的问题，我已经在评论区作出回答，这里再贴一次：1) 中日两国签有《中日刑事司法协助条约》，根据该条约第 1 条，应中方请求，日方应当移交已经获得的证据，并且已受刑事审判并不属于该条约第 3 条可以拒绝提供协助的情况。因此只要中方提出请求，即可获得“一手”证据。2) 我国不承认他国刑事审判的效力，但承认审判事实，他国裁判文书可以作为书证。3) 证人、法医、鉴定人都可以作为证人出庭，并且在证人方面提供协助也属于上述条约第 1 条的刑事司法协助范围。 *6. 类似的案件其实早有先例，如黄道金故意杀人案，一审刑事判决书、二审刑事裁定书都已公佈。在该案中，黄道金被日本法院判刑十一年，服刑十年后假释出狱，被日方驱逐后回国，被上海市杨浦区人民法院再次判刑八年。由于我国刑法第 10 条规定的是，“在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，也就是说不能仅仅是从轻处罚，那么以故意杀人罪为例，当在国外的实际服刑时间短到不足以令刑罚从死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑减轻至三年以上十年以下有期徒刑时，便不应再考虑在国外所受刑罚。 **7. 关于追诉时效，有朋友提到立案后就不再受时效影响，这种说法是错误的。根据我国刑法第 88 条第 1 款，有关机关受理案件后，只有“逃避侦查或者审判的”，才不受追诉时效限制。将在国外受刑归入“逃避”项下，这无论如何都是违反罪刑法定的类推适用。 **8. 关于服刑完毕不回国的问题，《日本出入国管理及难民认定法》第 24 条已经明定，在日本受实刑一年以上的将被驱逐出境（退去强制），那么陈某显然只能返回中国或前往中国护照免签国寻求庇护，那些国家提供庇护的可能性微乎其微。 ***9. 关于刑罚是否畸重，请参见日本《犯罪白皮书》2017 年版，以 2016 年为例，全日本审结杀人案件 317 起，其中死刑 1 例、无期惩役 9 例，判处超过十五年有期惩役的合计 46 例，仅为案件总数的 14.5%，这其中大部分都是杀害数人的，而仅判处 十年以下有期惩役的合计 215 例，佔案件总数的三分之二以上，其中 103 例甚至被判处三年以下有期惩役，更有 81 例被缓刑。有学友在接受采访时提到，“痴情型”杀人一般在十年到十五年之间量刑，见《南风窗》微信公众号的推文：江歌案：20 年真的判轻了吗？经询问，来源是大阪刑事实务研究会：《量刑实务大系（第 5 巻）：主要犯罪类型的量刑》，判例 Times 社 2013 年版，第 28 页以下。但这仅仅是大阪一地的经验，因为最典型的的痴情型杀人——阿部定事件当年仅仅判刑六年。从合比例性的角度来说，陈某的杀人行为只能算杀害一人的案件中较为严重和恶劣的，而远非最严重的、最恶劣的，即使与一般只判处三年以下有期惩役且大部分缓刑的恐吓罪併罚，二十年也很难想象。 *** 10. 关于前文提到的药某案，我已经在评论中说明，药某有完全罪责故意杀害一人已属罪大，有歧视动机和掩盖违法行为目的即属恶极，罪大恶极判处死刑具有正当性和合法性，但并不合理。有人纠结我提到的“可塑性”一词，这里我用该词表明药某特殊预防的刑罚必要性并不那么高，所谓特殊预防的刑罚必要性即再犯可能性或传统理论中的“人身危险性”。至于其判断标准，一百多年前伟大的刑法思想家李斯特（Franz von Liszt）就已经在《刑法的目的思考》一文中提出，应区分偶犯、状态犯和习惯 犯，偶犯只需威吓，状态犯可以并且需要改善，习惯犯则只能除害化，药某绝非什么恶贯满盈的亡命之徒，既然不是习惯犯，那么法律就应先考虑对他进行改善，而不是一杀了之。除此之外，对于因偶然原因衝动犯罪杀害一人的犯罪分子，如果不因自首而慎重（而非一律不）适用死刑，无异于逼他们成为亡命之徒。那么到底是鼓励犯罪分子投案自首早日接受改造好，还是任他们亡命天涯，再花费大量警力追逃，并给社会制造大量不稳定因子好呢？若有朋友觉得这与自己的“正义观念”不相吻合，那么恐怕还要再去领会一下我国“保留死刑，但是严格限制死刑”的政策精神。 *** 11. 还有些朋友不知道从哪里学来一些似是而非的说法，就来批判法律人“夺权”，这大帽子扣的。这样说吧，我觉得国家刑罚权是个人让渡而来，那么只要承认个人在一定条件下可以处分自己的生命，死刑的正当性就能够得到证明，然而弔诡的是，保留死刑的国家大多不承认安乐死，而将安乐死合法化的国家一般都废除了死刑，这是个悖论。中国是否承认个人处分自己生命的权利，终究是要通过商谈由中国人民自己决定，既然目前我国仍有 80%左右的死刑支持率，那么我自然不会质疑死刑制度本身的合法性。至于陈某根据我国刑法是否应被判处死刑，那当然还是应该依法裁判，按照法律规定，要考虑他是否“罪行极其严重”且“必须立即执行”。个人的感觉是，与药某比，正当性稍欠（罪大恶不极），但更具合理性（具有危险人格）。 * 更新段落。 ** 二次更新段落。 *** 三次更新段落。 Three诗睿，法律人、摄影痴、书籍癖，专栏：佩觹言法，执卮读史。 昨天说许多人用中国法来尬聊本案，其实当时颇为尴尬，然而并不准备说什么，毕竟未曾看到判决书原文。 今天上午收到日本律师朋友的一些微信消息（判决书原文 + 日本新闻），读过之后对照国内媒体报道，觉得就本案而言，可以简单聊一聊个人的看法了。 堪称具有日本全国舆论影响力的主流媒体《朝日新闻》和《读卖新闻》日文版虽未曾报道该事件，但右翼保守的主流媒体《产经新闻》和中立的《每日新闻》都提到了江歌案的审判结果，从文中之义，很容易发现日本舆论普遍认为：日本社会觉得这不过是一个普通的刑事案件，甚至堪堪觉得判重了。 为何如此说？ 1.《产经新闻》新闻题目所说的“異例の主文後回し”，实际上这里大有门道，暗示重判。 首先说凤凰网报道很忠实，很棒。 主审法官家令和典命令陈到法庭中央就坐，仔细聆听宣判。他特别关照旁听席，遵守法庭秩序，保持肃静。主审法官表示，鉴于本案相关状况，判决书主文将放在最后宣布，首先宣读判决理由。 这里的“鉴于本案相关状况，判决书主文将放在最后宣布”实际上就是“異例の主文後回し”。 大宮法科大学院大学リーガルクリニック・ロード律师事务所萩原 猛（はぎわら・たけし）说： 重大事件で「主文」を後回しにするのは、被告人の心理に対する配慮。 Law Terrace 埼玉律师事务所村木一郎(むらき・いちろう)说： 「裁判所の心情を慮りますと『無期』と、いきなり言い渡すと死刑を覚悟していた被告人の気持ちが緩みっぱなしになって、判決理由を良く聞いてくれないのは困るという思いはあるのではないでしょうか。 因而，所谓的“異例の主文後回し”，这里的異例实际上是一反常态的意思，而主文後回し（推迟判决书正文宣读）则主要在死刑、无期的重案情况才会出现，缘于担心影响被告人的情绪，基于此日本人普遍认为本案属于重判······ 2.《每日新闻》默默流露出国内司法受到舆论影响较大的评论。 司法の独立など日本の法制度との違いから感情論も目立つ。 翻译成中文即大意为：日本司法独立，不受舆论情感影响。 中国では「司法の独立は西側の誤った思想」 值得一提的是，这里《每日新闻》还顺带黑了一波我国的司法制度。 当然，这些新闻主体信息其实和国内媒体披露的信息大同小异，不过也很宝贵地披露了本案刑事审判法官家令和典对本案的意见。 我国媒体凤凰网记录的中文判决书，其中提到“被告用自己准备的水果刀，对江的颈部多次反复刺击······因此，被告所犯罪行属于杀人罪，是极为明确的”，这其实翻译的非常准确。 综上所述，被告用自己准备的水果刀，对江的颈部多次反复刺击。在一连串刺击行为中，造成损坏左总颈动脉的致命伤。 被告持水果刀，多次刺击江身体重要部位，使其颈部血流如注。然而，被告没有采取任何救助措施，立即离开现场。可以认定，被告从加害行为伊始，就对江怀有极强的杀意。 因此，被告所犯罪行属于杀人罪，是极为明确的。 参照《产经新闻》新闻中说的“家令裁判長は、首を狙い多数回刺していること、被害者の救命措置をせずに現場を立ち去っていることなどから「強固な殺意があった」と認定”，这实际上直接点出了本案刑事审判法官 + 裁判员（注意：国内媒体总是喜欢翻译成陪审员，这是错误的）认定陈世锋为故意杀人罪的主要原因： 用刀对江的颈部多次反复刺击 之后没有采取救助受害者的措施 而后凤凰网记录的中文判决书中这样说： 本案量刑以被告杀人之事实为中心进行。 被告杀人经过如下：被告在行凶前一天来到前女友打工的地方，要求复合，被前女友坚定拒绝，并告知他有喜欢的人。此后，被告对前女友发信息说，“如果你和他交往，我会不顾一切”。 几个小时后，被告携带刀具凶器和替换衣服，来到被害人和前女友所住公寓的外部楼梯，事先埋伏，伺机行凶。而前女友与被害人一起回家，一个人先行跑进房间。被告因而见不到前女友。其后，在走廊对被害人犯下第二杀人行为。 被告杀人手法极为凶残，多次集中刺击被害人颈部。显然，被告怀有极为强烈的杀人意图。被告不仅携带刀具，还准备了替换衣服，可以认为是怀着杀害前女友的目的，前去大内公寓。而且，被告知道事情未按自己计划进展时，本可以离开现场。但是，被告却杀了完全无辜的被害人。 被告从准备刀具到杀人的一系列行动中，完全罔顾人命，态度极其恶劣，应给予强烈谴责。而被告在本庭陈述持刀杀死江的经过和原因时，试图用不合理的辩解，将责任转嫁到被害人和前女友身上。被告自始至终企图为自己脱罪。从被告的态度中，根本看不到诚挚的反省之意。 这一段判决书的说理在国内法律界的反应，其实很让人感到遗憾。笔者并非是对该判决说理感到有问题，而是觉得有那么多法律人士居然抛开了这段量刑说理，而空谈判决公正 or 不公正，岂不是有点奇怪。 实际上，是否有人想到这一段实际上就是衡量量刑公正的重中之重？ 因为如果我们抛开什么是决定量刑最根本的要素，以及根据何种理念来评价这些要素的话，岂不是惭愧作为一个法律人？ 长期以来，中国刑法理论通说一直认为，社会危害性是量刑的主要根据。 在国内受过系统法律教育的人都知道，我国把“社会危害性”作为量刑的主要根据之一，当然还有犯罪事实，犯罪情节，犯罪性质。而我们真正考虑到量刑的原则是“以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳”。 不过我们今天所聊到的并非是国内的量刑。国内的量刑理论跟日本也并不相同，故而既然评论判决的公平性，总要从日本量刑理论中的责任问题出发。 犯罪行为所涉及的因素哪些是最基本的，应该优先考虑；哪些是比较次要的，可以放在第二位，这也是必须解决的问题，因为在量刑时对犯罪的各种因素是不可能同等对待的。 其实判决书很早就给出了量刑的标准： 本案量刑以被告杀人之事实为中心进行。 这有什么门道？ 懂的人自然会心一笑，其实这不就是行为责任吗？ 行为责任论认为，责任就是根据在外部表现出来的个别犯罪行为而针对行为人从事该行为的具体意思所进行的非难或否定评价。刑罚的量刑必须与这种非难的程度相比例。所以又称为“个别行为责任”或“意思责任”。 而判决书中所言正为如此。 正如已故日本前刑事法官、同志社大学刑法教授杉田宗久如是说： 在日本，所謂「應以行為責任主義為根本進行量刑。具體言之，是以行為責任所根據之犯罪事實的情狀（犯罪情狀）為中心推導出量刑的幅度，在此幅度之範圍內，再考慮一般情狀以決定刑度。」 我们细读一下判决很容易发现量刑的关键要素： 有无持刀 有无计划性 事后有无救护行为 犯罪结果 ····· 在實際進行裁判員審判時，法官應於量刑評議一開始，即將上述量刑理論仔細地對裁判員說明，並以此為基礎進行量刑評議，此乃相當重要的。蓋裁判員甚為重視被告可否改過自新，往往有將「一般情狀」，尤其是有將被告之反省狀況、更生可能性及被害人就量刑之意見陳述置於第一順位加以考慮之傾向，而有必要加以導正。附帶說明的是，上述量刑理論本質上應定位為一種法律解釋，故裁判員應依法官對於量刑理論之說明進行評議，亦不致於有任何問題。 当然光凭行为责任 + 一般情状，可能大家还是没办法直观感受量刑。 那么就要引入当先日本刑事审判使用的刑事审判量刑检索系统给予大家以直观感受。 笔者按：实际上日本很早就应用了刑事审判检索系统（人工智能）： 量刑檢索系統，係於日本最高裁判所內的電子計算機中建置全國之量刑資料（與裁判員制度適用犯罪有關者），並於各個評議室中裝配網路專線以資點選進入，在量刑評議時，法官即得於電腦中鍵入必要之事實以檢索量刑資料，並在評議室中的大型螢幕上將檢索結果（量刑分布圖等）顯示出來······只要有上述程度比較具體的線索，在進行量刑評議時，裁判員就可以充分地陳述其意見。故量刑檢索系統，在實際進行審判時也受到大量使用。 日本 TMI 律师事务所日本刑事律师刘奔也说： 日本法院备有专门的“量刑数据库”，先输入案件中重要的量刑事实要素，诸如有无持刀、有无计划性、事后有无救护行为，犯罪结果……输入完毕后，“量刑数据库”会根据以前的判例，自动生成可参考的量刑结果图表，如果是仅有一个人被杀的话，所看到的参考图表中应该不会出现“死刑”的判决结果。 实际上以上的要素即组成了犯罪事实的情状，而细读判决书之后，再参考日本刑事审判量刑检索系统，很容易得出相对比较公正的结论。 参考资料： 1.留学生殺害で中国籍の男に懲役２０年 異例の主文後回し，载《读卖新闻》2017.12.20 ； 2.江歌案判决书公布：被告怀着杀害刘鑫目的前往公寓，载《凤凰网》2017.12.20； 3.《刑法学》，曲新久，中国政法大学出版社 2016 版； 4.《量刑责任概念的理解与适用》，李冠煜，载《当代法学》2016 年第 5 期 ； 5.懲役２０年判決 裁判に中国メディア殺到 「一人っ子」若者、被害者母に同情，载《每日新闻》2017.12.21； 6.《刑法的基础》，平野龙一，中国政法大学出版社 2015 版。 阅读原文
