如何理解 @公安部打四黑除四害 微博中提到的十种不属于正当防卫的行为？ DoonnerDie，Nothing is true,Everything is permitted 我觉得有必要着重说明一下第八条，我不明白为什么这条这么明显的错误也能发布出来。 一 正当防卫所防卫的对象行为是正在发生的不法侵害，并不要求不法侵害者本身是不是需要承担刑事责任。 因此，这“不法侵害”本身不仅包括犯罪行为，同时也包括一般的违法行为。 更何况，刑事诉讼的原则是未经审判不能确定他人有罪，而在实施防卫时是不可能先审判确定对方是否有罪才来防卫的，所以这一具体场景下的“不法侵害”，包括刑法 20 条第 3 款规定的无限防卫中的“暴力犯罪”，都只能是“危害程度可能达到犯罪”的行为，而不是“确定构成犯罪”的行为。 二 未满 14 周岁的人和不能辨认或控制自己行为的精神病人实施不法侵害，不是不构成犯罪，而是不承担刑事责任。 请注意，构成犯罪和承担刑事责任是两个概念。前者是确定这一行为的严重程度，后者是确定对行为人的责任承担方式。 所以，只要是“人”实施的不法侵害，在当时的场景下都是一种“不法侵害”。“人”本身的年龄、疾病等情况只影响到事后要不要承担责任、如何承担，但不影响到这一行为的危害程度。 三 “正当防卫”不是刑事专用名词，它同样存在于民事诉讼中。而刑事责任和民事责任只是因损害的 法益 不同而对不同的责任分别进行承担的两种方式，故在影响到责任减免的正当防卫概念上，刑民是通用的。 那么，无刑事责任能力人的不法侵害行为，仅仅是免除了自身的刑事责任，但并不免除其民事赔偿责任，只不过这一民事赔偿责任由其监护人来承担。因此，在民事领域，无责任人实施的侵害仍然是“不法”的，也仍然属于民事领域中“正当防卫”的防卫范围。 那么，在同一事件中，因刑事不存在正当防卫而需要承担刑事责任、民事存在正当防卫而免责，这是明显的矛盾，不可能、也不应当产生。（刑事责任的认定标准要比民事责任严格，对同一事件的评价只应该出现刑事无责、民事有责的情况） 而假如这一逻辑（刑事有责、民事无责）成立，对于一个普通人而言，他也无法在那种紧急情况下明确自己是为了防卫民事侵害还是防卫刑事侵害，事实上防卫行为和侵害行为也不可能区分是加害于刑事还是民事。因此，不能将这种不法侵害排除出正当防卫的范围。 四 如果是典型的精神病人可能还容易分辨，但实践中也存在行为举止与常人无异的精神病人，作为一个普通人，不可能有足够的时间去分辨。 同理，有明显未满 14 周岁的小孩子，也有发育比较早无法确定年龄的小孩子，在遭受不法侵害的时候，普通人不可能先确认对方的年龄。 五 要注意的是，如果能够确定或者怀疑对方有极大可能是未满 14 周岁或精神病人，则在防卫的时候还是要注意一下方式，不能以明显失当的方式去造成对方重大伤亡。 六 仔细想想，第八条里对正当防卫四个字加了双引号，也许是表述不明，想特指以“正当防卫”为借口去伤害他人的问题？ 因为对方未满 14 周岁或者精神病人，所以在他们的自我防卫（指事实上的）能力上会弱于正常人，所以在实施不法侵害并受到被害者的防卫时，被害者在明显能够确定或怀疑对方是无责任能力人时，也具备更高的注意义务。 例如，一个 10 岁的小孩子挥舞着菜刀说我要杀了你的时候，被攻击的对象要承担额外的注意义务：一是判断这小孩子是属于开玩笑还是真的要侵害，二是判断对方的攻击力并采取相应程度的暴力，不能以“正当防卫”为借口而故意以明显失当的暴力去伤害对方。 但这也只能是防卫者要更加谨慎和不能恶意滥用“正当防卫”，并不能因此就剥夺其正当防卫的权利。 另外可参考最高人民法院刑事庭主办的《刑事审判参考》第 45 集中的案例第 353 号，该案例也明确提出对无刑事责任能力的精神病人可实施正当防卫。 更多讨论，查看 知乎圆桌 · 日常法律应急箱 查看知乎原文
