中国首部《反家暴法》的人身安全保护令有多大威力？ Serena Locke，UVa Law'2017 | BFSU SIRD'2013 | 专业好奇家 永远的理想主义者 我国首部《反家暴法》的出台标志着国内终于开始试图用法律来解决家庭暴力这一严重的问题，其中非常引人注目的就是人身安全保护令的出现。我在 Harvard Legal Aid Bureau 实习的三个月期间，有幸接触了麻省的家庭法和几个有关 Restraining Order 的案件。想就国内的人身安全保护令和美国的 Restraining Order 来讲一讲《反家暴法》中这一措施的作用、区别和可能存在的问题。 一、什么是家庭暴力？ 根据《反家暴法》第二条规定家庭暴力指的是“家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害”，家庭成员定义为“配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属”。在附则中，又指出了家庭成员以外共同生活的人，也适用该法律。这也就意味着处于同居关系中的人之间的暴力虽然严格上来说不能算作是家庭暴力，也受到该法律的约束。遗憾的是“共同生活的人”不包括同性恋，因为“该项关系在我国的法律制度中是不受保护的”。 在这次通过的《反家暴法》中明确了身体暴力和精神暴力都属于家庭暴力，“殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓”等侵害行为均包括在这个范围内。把精神暴力归于这个范围内是立法上的一大进步，但还有几个遗憾，几种常见的暴力形式没有被归入家庭暴力的范畴或规定适用该法律：一是性暴力（性暴力作为一种家暴的形式，很普遍，但更隐秘且难于启齿）；二是经济剥削和控制；三是恋爱追求和分手后的暴力（发生的阶段在共同生活开始之前或结束之后，和同居关系一样不能算作是家庭暴力，但却也是个常见且严重的问题。未来也许可以考虑并入该法之中，或者另行立法处理这个问题）。 二、《反家暴法》中的人身安全保护令是什么样的？ 《反家暴法》一共有六章，其中第四章是关于人身安全保护令。在草案征求意见稿中的人身安全保护裁定变成了现在草案中的人身安全保护令是一大进步。裁定一般是依附其他法律诉讼存在而不可单独提出的，也就是原本的人身安全保护裁定只有在离婚等诉讼中作为依附的部分提出，而现在的人身安全保护令作为一项独立制度。有些家暴受害者想要保护自己人身安全，但又出于各种原因不想离婚，人身安全保护令成为一项独立的制度对于 TA 们而言无疑是有利的。 草案第二十五条规定，人身安全保护令案件由申请人或被申请人居住地的基层人民法院管辖。学界内有建议认为可以考虑增加居住地的公安机关来联合执行 1，“因为公安机关执行起来具有一定优势，如当事人通常第一时间会报警，而距离较近的派出所可以迅速到达并容易施以援手，起到及时保护当事人的作用。” 草案第二十八条规定，人身安全保护令可以包括下列措施：（一）禁止被申请人实施家庭暴力；（二）禁止被申请人骚扰、跟踪申请人；（三）责令被申请人迁出申请人住所；（四）保护申请人人身安全的其他措施。至于具体如何规定禁止骚扰跟踪，实践上如何操作可能要有待更多细则和司法实践的出现。 草案第五章法律责任中第三十二条规定，被申请人违反人身安全保护令的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以 1000 元以下罚款、15 日以下拘留。该法律责任作为惩罚措施能否起到充分震慑施暴者的作用，又在多大程度上能够实际执行，也有待观察。其实从 2008 年开始就有一些法院成为人身安全保护裁定的试点，但由于执行主体不明确，裁定主要靠震慑被申请人发挥作用。从中国法院网 2 和试点之一的重庆法院网上看 3，人身安全保护裁定的震慑效果比较好，但也存在相当的问题。 三、美国的限制令（Restraining order）又是什么样的？ 美国版本的人身安全保护令叫做 Restraining Order 或者 Protective Order，翻译时常被称作是限制令或者保护令（在本文中简称为 RO）。RO 不仅仅适用于家庭暴力的情况，在骚扰（harassment），跟踪（stalking）或者性侵犯（sexual assault）也经常适用。在美国，每个州都有自己的家暴限制令法，有一些州针对跟踪和性侵犯又有单独的立法。 和我们的人身安全保护令相似的，RO 一般会有以下三大常见的措施： 1. "Stay away" provision （“远离”条款）：RO 命令施暴者必须和申请人的住所、单位或者学校保持一定的距离。 2. "No contact" provision （“不许联络”条款）：RO 命令施暴者不许以任何方式联络申请人，包括电话、邮件、短信或者送礼物给申请人。 3. "Cease abuse" provision （“停止施暴”条款）：RO 命令施暴者停止施加暴力或威胁申请人。 除了这三大措施之外，某些州在 RO 上还会有一些比较不常见的措施，比如说要求施暴者赔偿受害者受损的物品（"restitution" provision）；上交武器弹药（"relinquish firearms" provision）；参加施暴者治疗项目；参加戒酒戒毒项目等。 四、美国司法对于 RO 的多年实践发现了哪些问题？ 在 RO 的实践中，普遍认为存在着两大问题：一是由于申请人举证责任较轻以及法官担心不给 RO 会造成严重后果，而导致的 RO 滥用；二是 RO 的执行率较低，以及可能给受害者带来更大的危险。 1. RO 的滥用 法官可以自由裁定签发 RO，由于担心不签发 RO 可能导致的严重后果，RO 常常基本上只要申请且没有明显证据表明家庭暴力不存在，就会被签发。这种情况就导致了家庭暴力的指控和获取 RO 常常在离婚中会被当做争夺孩子抚养权的一种手段。1995 年麻省的一个研究发现，有一半左右 RO 的签发是基于申请人模糊的、未充分证明的恐惧 4。 这确实是个两难的问题。家庭是个相对私密而封闭的社会单位，家庭暴力的发生和程度外人也常常难以判断。如果对申请人的举证责任要求过高，就会导致 RO 或人身安全保护令的实际效用很难发挥；但如果要求过低，又会导致其滥用。 2. RO 实际执行率较低 2002 年的一个调查发现，RO 平均大约有 40% 被违反，而且将近 21% 的情况下有“更严重的伤害事件”发生（其中可能存在同一施暴者多次违反 RO 的情况）5。 在美国，RO 的违反常常意味着施暴者要承担刑事责任，而不仅仅是国内处 1000 元以下罚款和 15 日以下拘留的惩罚，那么为什么它的实际执行率还是那么低呢？在 Harvard Legal Aid 实习时，我听到过一句让我久久不能释怀的话，在一次代表我的客户和对方交涉时，我告诉对方，违反 RO 意味着刑事责任，他冷笑了一下，说：“So what? Just another item on my record. （那又怎么样？不就是我犯罪记录上多一笔而已嘛。）”家庭暴力的发生常常在社会的最底层，而这个低层中的许多有暴力倾向的人，可能早就已经有了犯罪记录，那么多上一条好像也不是多大不了的事。我想，也许对于这些人处以罚款会不会反而也许是更为有效的制约方式呢？ 《反家暴法》的出台是一件值得庆贺的事，但司法实践上如何避免滥用和保证执行，也会是需要考虑的两大问题。 四、《反家暴法》将给我们带来什么？ 最大的进步就是家庭暴力不再被认为是一个家庭中的私事，公权力介入构建了一套预防和处理的法律体系。不论这一套体系有多大的威力，对于“家庭暴力是错的”这一个本早就应当成为共识的观念的推进，有着极大的意义。 原回答在：如何看待 2016 年 3 月 1 日起开始正式施行的《反家庭暴力法》？ - Serena Locke 的回答。关于《家暴受害者为什么不选择离开所在家庭？》，请看家暴的受害者们为什么不选择离开所在家庭？ - Serena Locke 的回答 1. 见中国法院网：反家暴法首设人身安全保护令 公安机关应参与。 2. 同上。“实际上，在进行人身安全保护裁定试点时，就有数据显示，人身安全保护裁定对于家庭暴力起到了较好的震慑作用，被申请人在接到人身安全保护裁定后一般不再实施暴力。如广东省、福建省莆田市人民法院下发的人身安全保护裁定自动履行率分别达到 98%、95.65%。” 3. 见重庆法院网：人身安全保护裁定执行的尴尬与反思。“申请人普遍反映人身安全保护裁定给自己带来了安全感，而本申请人也因为摄于公权力的介入而不敢违反法院的裁定，因而裁定的自动履行率非常高。” 4. 见 Cathy Young, The Abuse of Restraining Orders (1999), The Boston Globe. 5. 见The Tactical Topography of Stalking Victimization and Management (2002), Trauma Violence Abuse. 发自知乎专栏「在亚美利加做律师」
