性与法律：美国大学的性行为准则过于拘谨吗？ Serena Locke，UVa Law'2017 | BFSU SIRD'2013 | 专业好奇家 永远的理想主义者 一、什么是强奸 / 性侵犯？ 1. 强奸是侵犯了男人的财产所有权 在美国，直到 20 世纪中期，强奸作为犯罪被惩罚还是其因为损害了父亲 / 丈夫对其女儿 / 妻子的财产所有权，而非因为其对女性产生的伤害。这种对于强奸的认知，在古代社会极为常见。 2. 暴力和反抗是强奸的必要条件 从 20 世纪中期开始，强奸被认为是用武力强迫女性与其发生性行为，受害者常常被要求殊死反抗（utmost resistence）。在 20 世纪后期，绝大多数州，把要求改成了尽力反抗（earnest resistence）。而没有反抗或者没有足够反抗伤痕，常常会被用来质疑受害者撒谎——直到今天，在一些社会和法庭上依然是这样。 然而，绝大部分强奸发生在熟人之间；药奸、迷奸、诱奸都不存在暴力和反抗的证据。1990 年，心理学家 Sally Bowie 发现，被熟人非暴力强奸的女性有更严重、更长期的心理创伤，因为她们更容易自责，也更容易被舆论指责没有成功阻止强奸的发生。 3. 强奸是没有经过同意的性行为 两个重要的判例改变了美国法律中要求强奸必须存在暴力，并引起了直到现在依然在被激励辩论的关于同意（consent）的定义。 一是 1992 年宾夕法尼亚州的Commonwealth v. Berkowitz：大二女生是被告室友的女朋友，她被被告锁在了他的房间中，推倒在床上，两人发生了性关系。女生在过程中再三说“no”，但没有积极尽力反抗。法院判定被告无罪，因为他没有实行法律中要求的暴力强迫（forcible compulsion）。该判决引起了社会极大争议，在 1995 年，立法规定了未经同意的性交为性侵犯，这项法律常常被称为"no means no law"（“不就是不”）。在此之后，暴力和反抗不再是性犯罪中必须的要素，而是否同意，成为了最重要的考量要素。 二是新泽西州的State in the Interest of M.T.S.: 法院判定未经同意的插入本身就可以满足法律规定的暴力要求，这个判定还改变了 consent 的定义——如果受害者没有说 yes，而被告与其发生了性关系，就是强奸。 4. 同意(consent)到底是什么？ 现在，美国法律已经确定了暴力和反抗不是强奸的必要条件，而 consent 才是最重要的考量因素。然而，什么是 consent，却依然存在着广泛的辩论，特别是在美国大学校园环境中。 派对文化、饮酒文化和兄弟会 / 姐妹会文化是美国本科校园生活重要的组成部分，社交（social）中的受欢迎程度是大学生非常重视的东西。兄弟会 / 姐妹会常常有独立的小别墅用来开聚会，别墅的第二层通常有单独的小房间，party 上常常成为性行为（无论是自愿还是被迫）发生的场所。 试想这个场景，一群刚脱离父母的大学新生，在狂欢的聚会上喝得晕晕乎乎，快要失去神智，其中一个女生与高年级的学长，通常是学校里受欢迎的橄榄球或篮球队员，开始 make out，学长把她带上了二楼的房间，锁上了门。女生这时稍微清醒了一点，不知所措，学长一直告诉她没关系的，大学就是应该这样的。她有点害怕，心里非常不情愿，但生怕别人说她不够酷，没有说 no，但也没有说 yes，进行了轻微的挣扎，学长看出了她不情愿，但还是与她发生了性行为。女生事后报案说学长强奸。在这样的情况下，consent 存在吗？在美国大学校园中，又是如何定义 consent 和强奸的呢？ 二、美国大学的性行为准则 1. 美国大学校园的强奸问题有多严重？ 美国司法部（Department of Justice）在 2007 年进行了一次调查，发现每 10 个本科女学生中就有 1 个在校期间被强奸。 虽然司法部考虑了不报案的情况，这个数值仍极有可能偏低。只有少于大约 5%的女生会报案，主要由于三个原因：（1）校园强奸案中逮捕率和定罪率低；（2）报告之后很难被保密；（3）害怕自己不被学校或警方相信。 这个调查还发现大约 4%的男生进行了大约 90%的校园强奸，他们重复性侵，平均每人产生 6 个受害者。然而这些连环强奸犯中绝大多数都没有受到任何严厉的惩罚。大多数受害大学生都选择向学校报告而非报警，而大学当局对性侵者的惩罚通常是开除或甚至一个学期的听课，这就导致了连环强奸犯可能会到其他学校去继续犯罪，而他们在原本学校所犯的罪行却因保密协议而不为人知。 2. 美国大学的性行为准则是什么样的？ 美国大学校园的强奸问题非常严重，而且在两方面都存在巨大问题：既不能充分惩罚性侵者和强奸者，又常常在强奸并未发生时判定被告有罪。 强奸和性侵，毫无疑问，属于刑事犯罪。在美国法律中，判定嫌疑人有罪的标准是排除合理怀疑（Beyond reasonable doubt）。这是一个非常高的标准，因为只要辩护人可以证明在案件中存在任何合理的怀疑，法庭就不能判定嫌疑人有罪。 在 2011 年，联邦政府给予全美所有大学进行性侵犯案件审理的权力，而且只要有 51%可能性侵发生了（"more likely than not"），就可以判定性侵发生。这个标准要远远低于正常刑事案件中排除合理怀疑的标准。而且参与判决的人员常常是大学教授或工作人员，他们对刑法及其程序知之甚少。 杜克大学在这个问题上引起了很大的关注，杜克大学某学院院长表示“在两个学生都醉酒的情况下，如果这两个学生是一男一女，那么男生有义务取得同意（而女生没有这种义务）。” 2009 年，杜克还发布了一个政策，表明两个学生之间如果存在明显的权力高低（比如一个大一新生和一个大四篮球主力），自愿的性交也可能成为强奸。这样模糊的标准和定义，使得整个对于性侵的规范扑朔迷离，很难想象根据这些标准如何能进行公正的审判。 学校拥有这个权力和如此低的标准在被告和受害者两边都产生了很多问题：哥大 20 多个学生对哥大提起诉讼，认为学校对她们提出的性侵诉讼不理不睬；杜克大学、密西根大学和许多其他大学被判定有罪男生也对学校提起诉讼，认为学校违反了正当程序（due process），他们应当被判无罪。哈佛大学法学院 28 名教授联名谴责哈佛大学当局的性侵程序缺乏“最基本的公平原则和正当程序原则”。 三、美国大学校园性行为准则产生的三大问题 1. 饮酒或嗑药后的同意是同意吗？ 这是美国大学校园中非常典型的警示：“在酒精或毒品影响下给出的同意不算是同意”，“没有同意的性交就是强奸。” 调查发现，大约 40%的本科学生曾至少一次在酒精的影响下性交。他们都是强奸受害者吗？如果性交双方都有酒精影响，那么谁是性侵者，谁是受害者？ 在美国刑法中，一个人在另一个人丧失行为能力（incapacitation）时与后者发生了性关系，视为强奸。但刑法中所指的 incapacitation 指的是受害者完全不知道发生了什么，或者没有办法进行最基本的活动，例如行走或站立。美国大学性行为准则把 incapacitation 降低为“受酒精和毒品的影响”是对这个标准极大的降低，而且会产生荒谬的后果。 比如说，我们来设想一个场景，一个男生一个女生出去喝酒，两人都喝得酩酊大醉，回到男生寝室，男生没有直接问女生是否愿意与他发生性交，但女生既没有表示反对，也没有任何挣扎，两情相悦、你情我愿地发生了性行为。事后，女生后悔，又或者因为某种原因生男生的气，她向学校报告男生强奸。那么，参照美国大学关于校园强奸的规则和杜克大学的逻辑，”如果两个学生是一男一女，男生有义务取得同意”，她确实是被强奸了。在我看来，这实在是荒谬。 耶鲁大学法学院教授 Jed Rubenfeld 认为，把“在酒精或毒品影响下”等同于“没有同意”，是对 consent 的重新定义，这会导致人们倾向于把自己认为是性侵受害者，即使实际上性侵并没有发生。 这种对 consent 的重新定义容易使得人们把校园性侵这个严重问题 trivialize（琐碎化），也会导致人们对于真正被性侵的受害者产生不当的怀疑。只需要一个诬告的原告，一个令人同情的原告和一个被广为报导的案子，就可以使各个大学对于性侵的严重性和鼓励受害者报告所做的努力付之东流。 2. 女性无需为自己酒后行为负责吗？ 还是考虑上个小节中的场景，男女双方都受到酒精的影响并发生了自愿的性行为，但根据杜克大学的说法，和很多也这样认为，只是没有明确说明的大学的看法，女生一定受害者，男生一定是性侵者。 这种不假思索设想产生的不公平显而易见。从 20 世纪 60 年代底的女权运动兴起开始，女性的性自主权就是一个被积极争取的权利。在两人同样醉酒，两人同样情愿的情况下，认为女性是被强奸了，既是对男性的不公平，也是对女性是否拥有支配自己身体的自主权和能力提出的质疑。 性自主权必须伴随着性责任感，也必须伴随着承担对自己做出性选择产生后果的义务。认为醉酒后的性交一定是女性受害，或者文化上来讲，是女性“吃亏”，在我看来，无疑是女性自我意识的一大倒退。 3. 取得明确同意（affirmative consent）是不是很尴尬？ 现在许多大学不仅要求一方在另一方说”no“时停下，还要求一方得到另一方的明确同意（affirmative consent），也就是一方必须明确问对方是否可以继续，在得到肯定的回答之后才可以进行性行为。如果没有明确同意，一方（通常是女方）在事后也可以报告认为被强奸了。 但就常识上来说，在浪漫亲密的场景中得到明确同意常常是尴尬和不自然。这种评判 consent 的标准无疑是太过于不含糊，而导致实践中很难实施。当然，制定这样标准的目的到底是真的想在法律和规则上遵循，还是致力于改变校园文化，又是另外一个问题。 四、Rubenfeld 提出的这些问题的解决方法 美国大学校园性行为准则中定义的 consent，与刑法中的概念完全不同。那么这种不同造成问题的解决方法是否是提高 consent 标准，来避免无辜男生被定罪为强奸犯呢？ Rubenfeld 认为，consent 的定义并不是校园强奸问题的根本，最根本的解决方法应当是重视从源头防止性侵的发生（prevention），而非事后进行判决（adjudication），并对判决所采用的标准争论不休。他认为，主要有以下三种方式来从源头上解决校园的性侵问题： 1. 改变学校当局对校园饮酒文化睁一只眼闭一只眼的态度 美国的合法饮酒年龄是 21 岁，也就意味着绝大多数在校本科生都不能合法饮酒。在合法饮酒年龄从 18 岁改成 21 岁之前，大量的校园饮酒场合都是公开的，有学校的老师和工作人员在场监督和保护学生。然而，现在几乎所有不合法的饮酒都转入了私人的、隐蔽的场所，比如兄弟会 / 姐妹会的居所，而学校当局对这些现象睁一只眼闭一只眼。 这些隐蔽的场景和派对环境常常是男性主导的（male-dominated），没有成人的参与和监督使得性侵犯异常容易发生。 Rubenfeld 认为，重新降低饮酒年龄使得学生饮酒场所从隐蔽的私人场所重新回到公开的、有学校当局监督的场所，会是一个有效的方法。 2. “旁观者”保护 学校应当鼓励学生成为负责人的旁观者（bystander）——也就是，鼓励学生结伴参加派对，并关注同伴的情况。一旦发现性侵可能发生，立马干预。 比如说，我的母校弗吉尼亚大学在 2015 年秋季学期要求了每一位在校学生，包括研究生院和 Phd 学生，都参与了一项关于防止校园强奸的课程。课程全长将近三个小时，其中一个部分详细地说明了如何照顾自己的同伴，以及如何在危险可能发生时进行干预。 3. 不再把校园中性侵和校园外性侵分立看待 学校不应当把校园中的性侵事件 trivialize，看做是比与校园外发生的性侵事件轻微的犯罪。否则就可能使得那些勇敢报告侵犯的学生被他人怀疑，也会错误地鼓励学生（特别是女生）不对自己自主的性选择承担相应的责任。 感谢@Youlin Yuan，我最好的朋友、最严厉的批评者和最忠诚的支持者，我们的对话是我文章的血肉，影子都是你。 Reference： 1. 《性审判史：一部人类文明史》，【美】Eric Berkowitz，王一多、朱洪涛译。 2. The New York Times: Mishandling Rape (Nov. 15, 2014), Jed Rubenfeld. 3. Jed Rubenfeld on Rape Law: Feminists Debate Force Versus Non-Consent (May 7, 2014), Nora Caplan-Bricker. 发自知乎专栏「在亚美利加做律师」
