呂翰嶽，數學窮三代，刑法毀一生 执行死刑不成立故意杀人罪的理由不是没有故意实施杀人行为，而是其行为已被正当化。 将执行死刑正当化的理由不在于其为法令行为。其一，日本刑法明确将违法阻却事由（正当化事由）分为紧急行为和正当行为，前者包括正当防卫和紧急避难，后者包括法令行为和业务行为，我国则无类似规定；其二，在国际刑法中确定的执行命令不免责原则，实际上否定了法令行为无条件的正当性；其三，法令只说明形式合法，未阐明正当化实质根据。 关于执行死刑的实质正当化根据。死刑的正当性在于包含被执行人在内的共同体认可的正义报应，因而执行死刑的正当化根据也不同于行政执法（一般法令行为）的目标正当性加比例原则。毋宁说这里更可提及的是法确证原则，执行者作为国家的代理人，通过死刑执行确证共同体认可的死刑规范在事实上的有效。 执行死刑正当化的前提条件（所谓容许构成要件）如下： I. 正当化事态 1. 生效死刑判决与复核裁定 2. 死刑执行命令已下达 3. 验明正身等刑前程序 II. 正当化行为 1. 执行者具有法定身份 2. 符合命令确定的时间、地点、方法 III. 正当化意识 1. 正当化认识 2. 无需检验正当化意志 最后的最后，根据故意杀人罪的制定法规定也可立即推导出法秩序认可执行行为的正当性。“故意杀人的，处死刑…”，这一制定法只是隐含着“禁止杀人”的举止规范，其分明表现为“对杀人者可以且应首先考虑适用并执行死刑”的制裁规范。如果认为执行者为了实施制裁再次违反举止规范，便出现了规范逻辑的矛盾。事实上制裁规范便是针对特别身份者的举止规范，依据特别法优于一般法的法律适用原则，这一容许 / 义务规范排除了禁止规范的适用。 阅读原文
